Contratti della pubblica amministrazione
Contratti attivi e passivi della P.A.: distinzione poco considerata ma che esprime dei principi di ordine sistematico spesso di grande rilevanza per la definizione dei casi in cui esistono profili di connessione tra materie o tra istituti comunque legati alla contrattualistica pubblica.
Vengono definiti come contratti c.d. passivi quelli che comportano una spesa per l’ente (acquisizione di beni, affidamento di appalti di lavori o di servizi, etc.), mentre si intendono per contratti c.d. attivi quelli che comportano un’entrata economica per l’ente (alienazione o locazione di beni).
Tra i contratti passivi assumono valore preminente quelli aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, i cui criteri e procedure di scelta del contraente privato sono regolati dal codice dei contratti pubblici, conformato a sua volta ai superiori principi comunitari di libertà di concorrenza e di esercizio del diritto di impresa, il quale trova applicazione per tutti i soggetti pubblici e ad essi assimilati rientranti nella figura, ivi regolata, delle “amministrazioni aggiudicatrici”.
Ai contratti attivi non si applica invece il codice dei contratti pubblici, quale che sia il soggetto – anche pubblico – che deve procedere alla stipula del contratto, pur esistendo in materia ulteriori disposizioni che regolano tale specifico campo operativo, da individuarsi nelle norme sulla contabilità generale dello Stato che impongono, ma solo alle amministrazioni statali o agli enti ad esse equiparati, l’obbligo del previo espletamento di una procedura comparativa tra i diversi soggetti interessati a contrarre con la p.a.
Procedure pubbliche di affidamento dell’appalto: regolate dal codice dei contratti pubblici, costituiscono da sempre il settore maggiormente considerato nell’ambito del contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, compente a conoscere delle relative controversie. Gli argomenti su cui vertono le liti in giudizio sono numerosi e riguardano, in particolare, (i) la presenza di clausole c.d. escludenti all’interno del bando di gara, (ii) la sussistenza nei partecipanti dei requisiti soggettivi, di capacità economica e di capacità tecnica richiesti dalla legge di gara, (iii) il collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, (iv) l’istituto dell’avvalimento, (v) il c.d. soccorso istruttorio, (vi) la composizione della commissione giudicatrice, (vii) la sequenza e le modalità di svolgimento delle fasi di gara, (viii) l’anomalia delle offerte economiche e la procedura di verifica, (ix) l’indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica.
Fase di esecuzione dell’appalto: è considerata come tale l’insieme degli aspetti che vengono in rilievo successivamente alla stipula del contratto tra p.a. e privato, la quale costituisce il momento in cui il rapporto tra i due soggetti viene ad assumere carattere paritetico, comportando come naturale conseguenza la devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario. Anche in tale fase si registra un elevato numero di contenziosi, i cui principali temi riguardano (i) i tempi e le modalità di consegna dei lavori, (ii) lo scioglimento del contratto per volontà unilaterale della p.a., (iii) l’iscrizione delle riserve in relazione a ogni fatto generatore di un onere economico a carico dell’appaltatore, (iv) i limiti al diritto di variazione contrattuale attribuito all’amministrazione, (v) la sospensione dei lavori, (vi) la contabilità dei lavori e le modalità di pagamento del prezzo, (vii) le forme di garanzia per l’esecuzione del contratto, (viii) le operazioni e gli atti di collaudo dell’opera, (ix) la responsabilità dell’appaltatore dopo l’approvazione del collaudo, (x) il giudizio arbitrale come possibile sede di definizione delle controversie.
Poteri autoritativi della P.A. dopo la stipula del contratto: riguarda quei poteri di supremazia che le legge attribuisce alla p.a. anche dopo la costituzione del rapporto paritetico con il soggetto privato per effetto della stipula del relativo contratto.
Si tratta di figure che, andando ad incidere unilateralmente sulle sorti di un rapporto giuridico regolato dal diritto civile, non trovano il loro diretto riconoscimento nel diritto positivo quanto invece nei principi giurisprudenziali.
Tra di essi viene in rilievo, in particolare, quello per cui, qualora a seguito della stipula di un contratto di appalto originato da una procedura ad evidenza pubblica, la p.a. individui sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, la stessa non può utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione – di cui all’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 – ma deve esercitare il diritto potestativo espressamente riconosciutole dall’art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016, che impone però il pagamento all’appaltatore di tutti i lavori eseguiti nonché del decimo delle opere non ancora eseguite.
Quanto poi alla questione più generale riguardante l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria della p.a. nei rapporti in cui è già intervenuta la stipula del contratto, la stessa risulta prevalentemente definita nel senso che la stazione appaltante ha il potere di annullare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva della gara anche dopo la stipula del contratto, discendendo da ciò la caducazione automatica degli effetti del contratto per la stretta consequenzialità funzionale che esiste tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione di questo.
Sorte del contratto in caso di rimozione dell’atto di aggiudicazione della gara: è un tema specifico che in passato ha sempre occupato gli operatori del diritto e ha poi trovato nel tempo la sua soluzione in sede legislativa, attraverso la regolamentazione delle diverse fattispecie possibili all’interno del codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva viene a determinare degli effetti tra loro differenti sui contratti in essere, nello specifico: (i) la dichiarazione di inefficacia del contratto quando la stazione appaltante abbia commesso una delle gravi violazioni tassativamente indicate dalla legge; (ii) in casi meno gravi, la dichiarazione di inefficacia del contratto rimessa alla valutazione discrezionale del giudice sulla base di alcuni parametri fissati dalla legge (interesse delle parti; stato di esecuzione del contratto; possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto); (iii) l’applicazione di una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante nella misura di una percentuale del valore del contratto, nel caso in cui quest’ultimo sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata; (iv) la riduzione della durata del contratto, sempre in casi di violazioni meno gravi; (v) il risarcimento del danno per equivalente, qualora il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto.
Revisione dei prezzi: attiene alla fase di esecuzione del contratto e trova la sua ragione nella finalità, da un lato, di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa per l’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi fronte in modo adeguato, dall’altro, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipula del contratto.
É stata fatta oggetto di una lunga evoluzione legislativa, che trova ora un punto fermo nella previsione normativa (L. n. 537/1993) con cui si prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono contenere una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito; tale disposizione costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia e integratrice della volontà negoziale difforme, secondo il meccanismo dell’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ.
A differenza della disciplina civilistica, nell’appalto di opere pubbliche la revisione dei prezzi prescinde da ogni considerazione di prevedibilità o meno delle circostanze che determinano variazioni nel costo dei fattori di produzione, cosicché l’evento imprevedibile non costituisce presupposto necessario per la sua applicazione, essendo stata spesso concessa sulla base della previsione di variazioni.
Dal punto di vista procedimentale, la fase anteriore al riconoscimento della spettanza del diritto alla revisione dei prezzi è caratterizzata dalla discrezionalità dell’amministrazione, che sfocia in un provvedimento autoritativo in termini di riconoscimento e di determinazione dei relativi parametri; pertanto la decisione negativa adottata al riguardo dall’amministrazione, al pari di quella favorevole che utilizzi tuttavia dei parametri ritenuti non satisfattivi dall’interessato, dovrà essere impugnata nel termine di decadenza previsto in via generale per i provvedimenti non aventi contenuto paritetico, in quanto la posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che la p.a. ha riconosciuto la sua pretesa e si venga dunque a discutere del quantum del compenso revisionale.
Vengono definiti come contratti c.d. passivi quelli che comportano una spesa per l’ente (acquisizione di beni, affidamento di appalti di lavori o di servizi, etc.), mentre si intendono per contratti c.d. attivi quelli che comportano un’entrata economica per l’ente (alienazione o locazione di beni).
Tra i contratti passivi assumono valore preminente quelli aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, i cui criteri e procedure di scelta del contraente privato sono regolati dal codice dei contratti pubblici, conformato a sua volta ai superiori principi comunitari di libertà di concorrenza e di esercizio del diritto di impresa, il quale trova applicazione per tutti i soggetti pubblici e ad essi assimilati rientranti nella figura, ivi regolata, delle “amministrazioni aggiudicatrici”.
Ai contratti attivi non si applica invece il codice dei contratti pubblici, quale che sia il soggetto – anche pubblico – che deve procedere alla stipula del contratto, pur esistendo in materia ulteriori disposizioni che regolano tale specifico campo operativo, da individuarsi nelle norme sulla contabilità generale dello Stato che impongono, ma solo alle amministrazioni statali o agli enti ad esse equiparati, l’obbligo del previo espletamento di una procedura comparativa tra i diversi soggetti interessati a contrarre con la p.a.
Procedure pubbliche di affidamento dell’appalto: regolate dal codice dei contratti pubblici, costituiscono da sempre il settore maggiormente considerato nell’ambito del contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, compente a conoscere delle relative controversie. Gli argomenti su cui vertono le liti in giudizio sono numerosi e riguardano, in particolare, (i) la presenza di clausole c.d. escludenti all’interno del bando di gara, (ii) la sussistenza nei partecipanti dei requisiti soggettivi, di capacità economica e di capacità tecnica richiesti dalla legge di gara, (iii) il collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, (iv) l’istituto dell’avvalimento, (v) il c.d. soccorso istruttorio, (vi) la composizione della commissione giudicatrice, (vii) la sequenza e le modalità di svolgimento delle fasi di gara, (viii) l’anomalia delle offerte economiche e la procedura di verifica, (ix) l’indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica.
Fase di esecuzione dell’appalto: è considerata come tale l’insieme degli aspetti che vengono in rilievo successivamente alla stipula del contratto tra p.a. e privato, la quale costituisce il momento in cui il rapporto tra i due soggetti viene ad assumere carattere paritetico, comportando come naturale conseguenza la devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario. Anche in tale fase si registra un elevato numero di contenziosi, i cui principali temi riguardano (i) i tempi e le modalità di consegna dei lavori, (ii) lo scioglimento del contratto per volontà unilaterale della p.a., (iii) l’iscrizione delle riserve in relazione a ogni fatto generatore di un onere economico a carico dell’appaltatore, (iv) i limiti al diritto di variazione contrattuale attribuito all’amministrazione, (v) la sospensione dei lavori, (vi) la contabilità dei lavori e le modalità di pagamento del prezzo, (vii) le forme di garanzia per l’esecuzione del contratto, (viii) le operazioni e gli atti di collaudo dell’opera, (ix) la responsabilità dell’appaltatore dopo l’approvazione del collaudo, (x) il giudizio arbitrale come possibile sede di definizione delle controversie.
Poteri autoritativi della P.A. dopo la stipula del contratto: riguarda quei poteri di supremazia che le legge attribuisce alla p.a. anche dopo la costituzione del rapporto paritetico con il soggetto privato per effetto della stipula del relativo contratto.
Si tratta di figure che, andando ad incidere unilateralmente sulle sorti di un rapporto giuridico regolato dal diritto civile, non trovano il loro diretto riconoscimento nel diritto positivo quanto invece nei principi giurisprudenziali.
Tra di essi viene in rilievo, in particolare, quello per cui, qualora a seguito della stipula di un contratto di appalto originato da una procedura ad evidenza pubblica, la p.a. individui sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, la stessa non può utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione – di cui all’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 – ma deve esercitare il diritto potestativo espressamente riconosciutole dall’art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016, che impone però il pagamento all’appaltatore di tutti i lavori eseguiti nonché del decimo delle opere non ancora eseguite.
Quanto poi alla questione più generale riguardante l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria della p.a. nei rapporti in cui è già intervenuta la stipula del contratto, la stessa risulta prevalentemente definita nel senso che la stazione appaltante ha il potere di annullare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva della gara anche dopo la stipula del contratto, discendendo da ciò la caducazione automatica degli effetti del contratto per la stretta consequenzialità funzionale che esiste tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione di questo.
Sorte del contratto in caso di rimozione dell’atto di aggiudicazione della gara: è un tema specifico che in passato ha sempre occupato gli operatori del diritto e ha poi trovato nel tempo la sua soluzione in sede legislativa, attraverso la regolamentazione delle diverse fattispecie possibili all’interno del codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva viene a determinare degli effetti tra loro differenti sui contratti in essere, nello specifico: (i) la dichiarazione di inefficacia del contratto quando la stazione appaltante abbia commesso una delle gravi violazioni tassativamente indicate dalla legge; (ii) in casi meno gravi, la dichiarazione di inefficacia del contratto rimessa alla valutazione discrezionale del giudice sulla base di alcuni parametri fissati dalla legge (interesse delle parti; stato di esecuzione del contratto; possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto); (iii) l’applicazione di una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante nella misura di una percentuale del valore del contratto, nel caso in cui quest’ultimo sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata; (iv) la riduzione della durata del contratto, sempre in casi di violazioni meno gravi; (v) il risarcimento del danno per equivalente, qualora il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto.
Revisione dei prezzi: attiene alla fase di esecuzione del contratto e trova la sua ragione nella finalità, da un lato, di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa per l’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi fronte in modo adeguato, dall’altro, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipula del contratto.
É stata fatta oggetto di una lunga evoluzione legislativa, che trova ora un punto fermo nella previsione normativa (L. n. 537/1993) con cui si prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono contenere una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito; tale disposizione costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia e integratrice della volontà negoziale difforme, secondo il meccanismo dell’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ.
A differenza della disciplina civilistica, nell’appalto di opere pubbliche la revisione dei prezzi prescinde da ogni considerazione di prevedibilità o meno delle circostanze che determinano variazioni nel costo dei fattori di produzione, cosicché l’evento imprevedibile non costituisce presupposto necessario per la sua applicazione, essendo stata spesso concessa sulla base della previsione di variazioni.
Dal punto di vista procedimentale, la fase anteriore al riconoscimento della spettanza del diritto alla revisione dei prezzi è caratterizzata dalla discrezionalità dell’amministrazione, che sfocia in un provvedimento autoritativo in termini di riconoscimento e di determinazione dei relativi parametri; pertanto la decisione negativa adottata al riguardo dall’amministrazione, al pari di quella favorevole che utilizzi tuttavia dei parametri ritenuti non satisfattivi dall’interessato, dovrà essere impugnata nel termine di decadenza previsto in via generale per i provvedimenti non aventi contenuto paritetico, in quanto la posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che la p.a. ha riconosciuto la sua pretesa e si venga dunque a discutere del quantum del compenso revisionale.